EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(ÍZA) DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CIVEL DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL DA COMARCA DE LINS/SP.

FULANA DE TAL, brasileira, do lar, casada, inscrito no CPF/MF sob o n°. XXXXXXXXX, portador da Cédula de Identidade RG n°. xxxxxxxxx, residente e domiciliado na Rua: XXXXXXX, n°. 480, Bairro XXXXXXXX, na cidade de Lins/SP, CEP – XXXXXXXX, vem respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por seu advogado e procurador que esta subscreve (conforme procuração anexa), com escritório na Rua Gastão Vidigal, n°. 349 - Jardim Americano - Lins/SP - CEP 16.400-655, onde recebe notificações, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, propor a presente

AÇÃO DECLARATÓRIA c.c. REPETIÇÃO DE INDÉBITO - COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA

em face da FAZENDA PUBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, representado pela PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO, com endereço na Rua Joaquim da Silva Martha, 21-59, Vila Nova Cidade Universitária, Bauru-SP, CEP: 17012-225, CNPJ 71.584.833/0016-71, pelos fatos e fundamento jurídicos abaixo expostos:

PRELIMINARMENTE

I - DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA

Por primeiro, como se colhe da inclusa declaração, o requerente é pessoa pobre na acepção jurídica do termo, não tendo condições de arcar com a custa e despesas processuais sem prejuízo de seu próprio sustento e de sua família, razão pela qual requer seja concedido os benefícios da Assistência Judiciária Gratuita, nos termos do artigo 4º da Lei n.º 1.060/50 c.c artigo 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal;

II - DA LEGITIMIDADE ATIVA DA AUTORA

O requerente, como consumidor final de energia elétrica, está legitimado para questionar a exigência ilegal de ICMS, e ainda para pleitear a RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO, conforme entendimento firmado sob o rito dos recursos repetitivos pelo STJ, no REsp nº 1.299.303/SC. 2.

O ICMS atrai, pela sua própria natureza de imposto incidente sobre o consumo, indireto, pois, a incidência da regra contida no art. 166 do Código Tributário Nacional, in verbis:

“Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebe-la”. 

Não obstante, ao analisar a implicância do aludido dispositivo nas ações em que se questiona a exigência de ICMS sobre energia elétrica, a 1ª Seção do STJ decidiu, por unanimidade, no âmbito do REsp, acima mencionado, que:

“diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada”.

Sob essa ótica, verifica-se a legitimidade ativa do requerente, consumidor final da energia elétrica, para figurar no polo ativo da presente demanda, inclusive para reaver o que indevidamente recolheu nos últimos cinco anos.  

Ainda com relação às condições da ação, é importante esclarecer que a Jurisprudência do STJ firmou entendimento de que, nos casos de discussão sobre a cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado Federado ou do Distrito Federal, e não da concessionária de Energia Elétrica.

DOS FATOS

O requerente é consumidor de energia elétrica da conta de consumo número XXXXXXXX conforme cópia da conta de consumo em anexo fornecida pela CPFL (Companhia Paulista de Força e Luz).

Ocorre que, analisando suas faturas, percebe-se que um dos impostos cobrados é o ICMS, vindo discriminada sua base de cálculo bem como o valor total do referido imposto.

A cobrança do ICMS na fatura de energia elétrica, por si só, não é ilegal, porém, a base de cálculo que se está utilizando para computar o valor do referido imposto está em desconformidade com a legislação e com a própria jurisprudência, portando a referida base de cálculo se encontra ILEGAL.

Observando a base de cálculo utilizada, é possível notar que o ICMS está incidindo sobre o valor total da fatura, como se vê da fatura exemplificativas em anexo.

Sem adentrar no mérito, o REQUERENTE, segundo Jurisprudência e legislação tributária, deve pagar o ICMS em suas faturas de energia elétrica, porem sua base de cálculo deveria ser somente o valor da correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada, ou rubrica denominada nas faturas de ENERGIA.

A tarifa de energia elétrica é composta das seguintes rubricas: 

·       Energia;

·       Distribuição – TUSD;

·       Distribuição – TUST;

·       Tributos;

·       Encargos Setoriais.

O ICMS, calculado por dentro, à alíquota de 25%, incide sobre todas as rubricas acima, e ainda sobre o PIS e a COFINS, ao passo que deveria incidir somente sobre ele mesmo, bem como sobre a parcela da tarifa que se presta efetivamente a remunerar o fornecimento de energia.  

Os Encargos Setoriais, a TUSD, a TUST, o PIS e a COFINS pagos pelo requerido e distribuição de energia elétrica, não poderiam compor a base de cálculo do ICMS, todavia, as faturas de energia elétrica, certificam que o ICMS os tem agregado à sua base de cálculo.  

É sabido que o fornecimento de energia elétrica pela concessionária é remunerado mediante Tarifa/Preço Público, fixada em consonância com a legislação regulatória, bem como por disposições da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL. 

DA NATUREZA JURÍDICA DA TUST E TUSD – REMUNERAÇÃO A DISPONIBILIZAÇÃO DO USO DOS SISTEMAS DE TRANSMISSÃO, E NÃO A COMERCIALIZAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA

            A Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Distribuição (TUSD) é um encargo legal do setor elétrico brasileiro que incide sobre os consumidores conectados aos sistemas elétricos das concessionárias de distribuição. A TUSD é um dos componentes do preço nos contratos de energia elétrica de grandes consumidores de energia elétrica (eletro-intensivos), especificamente no que diz respeito ao transporte desta energia no Sistema Interligado Nacional e foi criada pelo §6º do artigo 15 da Lei nº 9.074/951.

“§ 6º É ASSEGURADO AOS FORNECEDORES E RESPECTIVOS CONSUMIDORES LIVRE ACESSO AOS SISTEMAS DE DISTRIBUIÇÃO E TRANSMISSÃO DE CONCESSIONÁRIO E PERMISSIONÁRIO DE SERVIÇO PÚBLICO, MEDIANTE RESSARCIMENTO DO CUSTO DE TRANSPORTE ENVOLVIDO, CALCULADO COM BASE EM CRITÉRIOS FIXADOS PELO PODER CONCEDENTE”.

            Fixadas tais premissas, o que se busca repelir através dessa ação é afastar a exigência do ICMS,sobre a TUSD e TUST, repassada ao autor, vez que a referida tarifa não constitui parcela tributável de ICMS, visto que a mesma não é circulável que afronta de modo claro e inaceitável o artigo 150, I, do Texto Constitucional e art. 97, IV do Código Tributário Nacional.

DO DIREITO

ICMS INCIDE SOBRE O FORNECIMENTO/CONSUMO DE ENERGIA – MONTANTES DE USO NÃO REFLETEM O CONSUMO, E SIM A DISPONIBILIZAÇÃO DO USO DA REDE.

            Como relatado anteriormente, as cobranças ora questionadas se referem à conjeturada responsabilidade do Autor pelo recolhimento do ICMS sobre as tarifas (TUST/TUSD) pagas em razão do uso do sistema de distribuição e do sistema de transmissão na entrada de energia elétrica em seus estabelecimentos localizados neste Estado.

            Ao definir as hipóteses de incidência do ICMS, a lei complementar 87/96 cuidou de abranger, conforme o previsto no artigo 155, inciso II da CF, tão somente as operações relativas à circulação de mercadorias. Esta é a expressa determinação do artigo 2º da referida Lei Complementar, conforme abaixo:

Art. 2º - o imposto incide sobre: I – operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares; (...) Art. 155 – Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...)

            No entanto, em decorrência de sua natureza e características, a energia elétrica encontra-se em constante movimento nos fios de transmissão da concessionária, sendo que ela somente será individualizada, ou seja, só terá caracterizado e definido seu usuário, no momento em que for utilizada, pois, até então, consiste numa massa única de energia passível de utilização por qualquer um que dela necessite. Por conseguinte, o fato gerador do imposto só pode ocorrer, in caso, pela entrega da energia ao consumidor, não sendo outra a disposição constante do art. 12, inciso I da Lei Complementar nº 87/96:

Art. 12 – ocorre o fato gerador do imposto no momento:

I – da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular.

            Com efeito, exigir o ICMS sobre as tarifas que remuneram a transmissão e a distribuição da energia elétrica, é fazer incidir o tributo sobre o fato gerador não previsto pela legislação regente (CF e Lei Complementar 87/96), o que viola frontalmente o princípio constitucional da reserva legal previsto no art. 150, inciso I da CF e art. 97, IV do CTN, segundo o qual é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributos sem lei que o estabeleça.

            Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO. UTILIZAÇÃO DE LINHA DE TRANSMISSÃO E DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. ICMS SOBRE TARIFA DE USO DOS SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL. 1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica, incidindo, in casu, a Súmula 166/STJ. Dentre os precedentes mais recentes: AgRg nos EDcl no REsp 1267162/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24/08/2012. 2. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.299.303/SC, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 14.8.2012, na sistemática prevista no art. 543-C do CPC, pacificou entendimento no sentido de que o usuário do serviço de energia elétrica (consumidor em operação interna), na condição de contribuinte de fato, é parte legítima para discutir a incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica ou para pleitear a repetição do tributo mencionado, não sendo aplicável à hipótese a orientação firmada no julgamento do REsp 903.394/AL (1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26.4.2010 - recurso submetido à sistemática prevista no art. 543-C do CPC). 3. No ponto, não há falar em ofensa à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da Constituição Federal), tampouco em infringência da Súmula Vinculante nº 10, considerando que o STJ, o apreciar o REsp 1.299.303/SC, interpretou a legislação ordinária (art. 4º da Lei Complementar nº 87/96). 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp1278024/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013).

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO INEXISTENTE. LEGITIMIDADE ATIVA. ICMS SOBRE "TUSD" E "TUST". NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 83/STJ.

1. Não há a alegada violação do art. 535 do CPC, ante a efetiva abordagem das questões suscitadas no processo, quais seja, ilegitimidade passiva e ativa ad causam, bem como a matéria de mérito atinente à incidência de ICMS. 2. Entendimento contrário ao interesse da parte e omissão no julgado são conceitos que não se confundem. 3. O STJ reconhece ao consumidor, contribuinte de fato, legitimidade para propor ação fundada na inexigibilidade de tributo que entenda indevido. 4. "(...) o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS" (AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 24/08/2012.). Agravo regimental improvido.(AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2016, DJe 13/04/2016).

            Os Tribunais Estaduais estão seguindo o mesmo entendimento. Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ação declaratória cc Repetição de indébito. ICMS – tutela antecipada. Pretensão de que a requerida se abstenha de cobrar ICMS sobre os valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD). Possibilidade. Não inclusão na base de cálculo do ICMS sobre os valores das referidas tarifas. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte Requisitos do art. 273 do CPC preenchidos. Recurso provido. (TJ-SP – Ag nº 2197935- 29.2014.8.26.0000 – Rel. Luis Francisco Aguiar Cortez).

            Desta forma, estando claro que os valores pagos a título de TUST e TUSD tem natureza meramente tarifaria, por conta do uso das redes de transmissão e distribuição, constata-se que o imposto só pode ser cobrado sobre a energia elétrica quando esta circular juridicamente na condição de mercadoria.

            O Colendo STJ já pacificou a questão em favor do contribuinte final, como se vê dos julgados a seguir:

“AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR. INDEFERIMENTO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E TUSD. DESCABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA FIRMADA NO STJ. AGRAVO QUE NÃO INFIRMA A FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO ATACADA. NEGADO PROVIMENTO. I A decisão agravada, ao indeferir o pedido suspensivo, fundou-se no fato de não ter ficado devidamente comprovada a alegada lesão à economia pública estadual, bem como em razão de a jurisprudência desta eg. Corte de Justiça já ter firmado entendimento de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica -TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS(AgRg no REsp n. 1.408.485/SC, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 12/5/2015, DJe de 19/5/2015; AgRg nos EDcl no REsp n. 1.267.162/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/8/2012, DJe de 24/8/2012). II – A alegação do agravante de que a jurisprudência ainda não está pacificada não vem devidamente fundamentada, não tendo ele apresentado sequer uma decisão a favor de sua tese. III -Fundamentação da decisão agravada não infirmada. Agravo regimental improvido.” (AgRg na SLS 2.103/PI, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/05/2016, DJe 20/05/2016)”.

            Assim, requer-se à Vossa Excelência a julgar procedente o presente feito, para fins de excluir da base de cálculo do ICMS da fatura de energia elétrica da parte autora, a parcela referente ao TUSD.

DA BANDEIRA TARIFARIA

            Dentro das faturas de energia elétrica, foi instituído pela Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) o Sistema de Bandeiras Tarifárias, na resolução nº. 547, de maio de 2013, e posteriores alterações. As bandeiras tarifárias são uma forma diferente de apresentar um custo que hoje já está na conta de energia, mas geralmente passa despercebido. Atualmente, os custos com compra de energia pelas distribuidoras são incluídos no cálculo de reajuste das tarifas dessas distribuidoras e são repassados aos consumidores um ano depois de ocorridos, quando a tarifa reajustada passa a valer. Com as bandeiras, haverá a sinalização mensal do custo de geração da energia elétrica que será cobrada do consumidor, com acréscimo das bandeiras amarela e vermelha. Essa sinalização dá, ao consumidor, a oportunidade de adaptar seu consumo, se assim desejar.

            Como se vê, da mesma forma que o TUSD, o Sistema de Bandeiras Tarifárias é mera transferência de custo, de atividade-meio, não se revelando em circulação de mercadoria, que geraria a incidência do ICMS.

            O TJRJ já apresenta posicionamento favorável à tese da parte autora como lê do trecho do julgado no Agravo de Instrumento nº 0023850-25.2016.8.19.0000, de relatoria do Desembargador Eduardo Gusmão Alves de Brito Neto:

“A mesma lógica, contudo, não pode ser aplicada à tarifa extraordinária (TER), ou seja, aos acréscimos resultantes da aplicação de bandeiras tarifárias. Esta representa a repercussão sobre o preço das variações do custo da produção de energia que será consumida, como se observa da Resolução Normativa da ANEEL n.º 547 de abril de 2013, cujo artigo 6º, § 1º, I, traz o seguinte esclarecimento: „a partir de 2015 vigorará o sistema de bandeiras tarifárias. A bandeira verde não implicará cobrança adicional. As bandeiras amarela ou vermelha, quando acionadas, implicarão tarifas de maior valor, devido ao maior custo de geração”.

            Segundo informações do site da ANEEL, as bandeiras refletem os custos atinentes à fonte geradora de energia. Grosso modo, se a energia provém de hidrelétricas, o custo é menor; se o acionamento das termoelétricas se faz necessário, o custo é maior. Tudo isto indica que os acréscimos resultantes da aplicação da bandeira tarifária relacionam se apenas ao preço de saída da energia produzida, não constituindo etapa anterior autônoma em relação ao fornecimento de energia.

            Em outras palavras, os precedentes que afastam a incidência do ICMS sobre as tarifas de distribuição e transmissão assim o fazem por entender que tais processos não constituem operações mercantis sujeitas à incidência deste tributo. Por isso, embora os custos correspondentes possam ser repassados ao consumidor, sobre estes não pode incidir ICMS. Esta autonomia não se enxerga. na tarifa extraordinária, em que o acréscimo diz respeito ao custo de produção da energia que chega ao consumidor final.

            Assim, requer-se seja afastada da incidência do ICMS sobre as tarifas referentes ao Sistema de Bandeira Tarifária.

DA INCONSTITUCIONALIDADE DA PIS E COFINS.

Importante ressaltar a cobrança inconstitucional do PIS e COFINS, pois estes de acordo com nossa carta magna só podem incidir sobre o “faturamento”, que é a somatória dos valores das operações negociais realizadas. Faturamento (que etimologicamente advém de fatura) corresponde em última analise ao somatório do valor das operações negociais realizadas pelo contribuinte. Faturar, pois, é obter receita bruta proveniente da venda de mercadorias ou, em alguns casos, da prestação de serviços.

Noutras palavras:

“faturamento é a contrapartida econômica, auferida como riqueza própria, pelas empresas em razão do desempenho de suas atividades típicas. Conquanto nesta contrapartida possa existir um componente que corresponde ao ICMS devido, ele não integra nem adere ao conceito de que ora estamos cuidando. ICMS – Roque Antonio Carrazza, 9º edição pag. 433.”.

A parcela correspondente ao ICMS pago não tem, pois, natureza de faturamento (e nem mesmo receita), mas de simples ingresso de caixa (na acepção “supra”), não podendo em razão disso, compor a base de calculo quer do PIS quer da COFINS.

Em boa verdade cientifica, não é possível inserir na base de cálculo do PIS e da COFINS algo que faturamento não é. Fazê-lo enseja a cobrança de novo tributo, que refoge à competência tributaria federal.

Torno a dizer que isto leva ao desvirtuamento do arquétipo constitucional do PIS e da COFINS, acarretando, assim a criação de adicional de outro tributo, diferente daqueles cuja competência a carta Suprema, em seu artigo 195, I, reservou a União Federal. Isto desconsidera, a todas as luzes, direito subjetivo fundamental dos contribuintes, qual seja, o de só tributados na forma e nos limites permitidos pela Constituição.

Evidente, portanto a “fumaça do bom direito necessário à antecipação dos efeitos da tutela”. E, no que tange ao perigo da demora, o requisito igualmente se faz presente no caso em tela.

JUSTO E FUNDADO RECEIO DE DANO GRAVE E DIFÍCIL REPARAÇÃO  

O perigo na demora é evidente, iminente e grave, pois, em razão do requerente estar sendo compelida a recolher um tributo indevidamente, há, sem dúvidas, um esvaziamento do seu patrimônio, o que em tempos de recessão é grave sobremaneira.

            Além disso, caso aguarde-se o julgamento final de procedência da presente demanda, sem que haja, de plano, o deferimento da medida liminar, o requerente se sujeitará ao moroso e lesivo sistema do precatório, cujas consequências dispensam maiores considerações.

Ainda Excelência, recentemente foi proferido despacho pela 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Florianópolis, Estado de Santa Catarina, deferindo a concessão da antecipação dos efeitos da tutela, a fim de evitar as agruras de ação de repetição de indébito.

“Vistos etc. Ao confirmar decisão do subscritor, o Tribunal de Justiça ementou: APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. ICMS. ATIVIDADE DE DISPONIBILIZAÇÃO DO USO DA REDE DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. TUSD (TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO). NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS FIXADOS COM RAZOABILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. REMESSA E RECURSO DESPROVIDOS. "As atividades de disponibilização do uso das redes de transmissão e distribuição de energia elétrica, remuneradas pela TUST e TUSD, não se subsumem à hipótese de incidência do ICMS por não implicarem circulação da mercadoria. Esses serviços tão e simplesmente permitem que a energia elétrica esteja ao alcance do usuário. São, portanto, quando muito, atividades-meio, que viabilizam o fornecimento da energia elétrica (atividade-fim) pelas geradoras aos consumidores finais, motivo pelo qual não há como se vislumbrar a possibilidade de estarem abrangidas pelo campo de incidência da referida exação". (TJSC, Apelação Cível n. 2010.017380-9, de Blumenau, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros). (...) (TJSC, AC 2012.048563-8, da Capital, rel. Des. João Henrique Blasi). No STJ se pensa igualmente: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE. PRECEDENTES. CONSUMIDOR FINAL. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. ESPECIAL EFICÁCIA VINCULATIVA DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO RESP 1.299.303/SC. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD). INCIDÊNCIA DA SÚMULA 166/STJ. PRECEDENTES.  1. Discute-se nos autos a possibilidade de o contribuinte pagar ICMS sobre os valores cobrados pela transmissão e distribuição de energia elétrica, denominados no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). 2. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.299.303-SC, DJe 14/8/2012) que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica.  3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, nos casos de discussão sobre a cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado, e não da concessionária de energia elétrica. Precedentes. 4. A Súmula 166/STJ reconhece que "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). Precedentes. Embargos de declaração acolhidos em parte, sem efeitos infringentes, tão somente para reconhecer a legitimidade ativa ad causam do consumidor final. (EDcl no AgRg no REsp 1.359.399-MG, rel. Min. Humberto Martins). Convém que se dê a tutela imediata, evitando-se as agruras de ação de repetição de indébito. Assim, defiro a liminar para determinar que a TUSD e a TUST sejam excluídas da base de cálculo do ICMS. Comunique-se a CELESC”.

Conforme julgamento recente do Tribunal de Justiça no que tange a Concessão de Liminar:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ação declaratória e repetição de indébito. Pretensão à exclusão das tarifas (TUST) e (TUSD) e encargos setoriais da base de cálculo do ICMS, incidente sobre a energia elétrica. Possibilidade. Entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça. Decisão agravada reformada. Antecipação da tutela concedida. Recurso provido.

(TJ-SP - AI: 22674874720158260000 SP 2267487-47.2015.8.26.0000, Relator: Paulo Galizia, Data de Julgamento: 29/02/2016, 10ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 02/03/2016)”.

Repetição de indébito. Inclusão das Tarifas de Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão (TUST) e de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS lançadas na fatura de energia elétrica. 1. Legitimidade ativa do contribuinte de fato decidida em sede de recurso repetitivo. 2. O custo da mercadoria (energia elétrica) é o correspondente à tarifa (TE definida no art. 2º, I, da Res. Aneel nº 166/05), que constitui a remuneração pelo fornecimento (art. 175, III, CR). Fato gerador que não se assemelha aos serviços de transporte rodoviário, cuja incidência se circunscreve ao art. 155, II, da CR. 3. Sentença de procedência. Preliminar rejeitada. Recursos não providos.

(TJ-SP - APL: 10145335120168260562 SP 1014533-51.2016.8.26.0562, Relator: Coimbra Schmidt, Data de Julgamento: 03/10/2016,  7ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 04/10/2016).

Há de ser deferida a tutela de urgência, na forma do art. 300, do CPC, para suspender, initio litis, a incidência do ICMS nas parcelas do TUSD e Adicional de Bandeira Tarifária, visto devidamente preenchidos os requisitos para a concessão da mesma, a saber:

a) Probabilidade do Direito: consubstanciado na jurisprudência dominante e pacificada sobre o tema, que dão total guarida à pretensão da parte autora, e;

b) Perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo: ainda que tramite pelo microssistema dos Juizados Especiais, esperar até o trânsito em julgado da sentença, oneraria ainda mais o contribuinte por um tributo que não lhe é devido, e receber a devida restituição.

Em vista do exposto, considerando a real ameaça de violação ao direito líquido e certo do impetrante, em razão da ilegal cobrança de ICMS sobre a TUSD, TUST e ENCARGOS SETORIAIS, ilegalidade que se repete mês a mês, reprovado pela Lei Maior, e, ainda, a dificuldade de reparação do prejuízo, justifica-se a CONCESSÃO DE LIMINAR na presente ação pois, caracterizado o fumus boni juris, requisito necessário ao deferimento liminar do pleito, bem como o periculum in mora.

Apresentados os requisitos que autorizam a Antecipação dos Efeitos da Tutela.

DOS PEDIDOS 

Diante dos fatos e fundamentos expostos, requer-se a Vossa Excelência:

1.     O deferimento do pedido de assistência judiciária gratuita ao autor, com fulcro no art. 5º, inc. LXXIV da Constituição da República e artigo 4º da Lei 1.060/50, por não ter condições de arcar com as despesas processuais sem onerar seu sustento e de sua família, conforme comprova a documentação anexa (holerite e declaração de insuficiência financeira); inclusive para efeito de possível recurso;

2.     Seja concedida, inaudita altera pars, A ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA, MEDIDA LIMINAR, determinando que o Estado de São Paulo se abstenha exigir o ICMS sobre as Tarifas de Uso de Sistema (TUSD e TUST) e demais componentes da tarifa aplicada ao requerente (independentemente da nomenclatura utilizada PIS e COFINS), lançadas nas faturas de energia elétrica pela CPFL (Companhia Paulista de Força e Luz) limitando a incidência do ICMS, única e exclusivamente à parcela de energia elétrica da tarifa de fornecimento dos consumidores (T.E.);

3.     A intimação da CPFL (Companhia Paulista de Força e Luz), com endereço na Rodovia Eng. Miguel Noel N. Burnier, Km 2,5. Na cidade de Campinas, estado de São Paulo, CEP 13088 - 900, PARA QUE DÊ CUMPRIMENTO A MEDIDA LIMINAR DEFERIDA NO PRAZO MÁXIMO DE 24 HORAS, APÓS A DECISÃO, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA DE R$ 1.200,00 (MIL E DUZENTOS REAIS), em caso de descumprimento;

4.     Seja determinada a citação da Fazenda Pública do Estado de São Paulo para, querendo, apresentar Contestação no prazo legal;

5.     Em confirmação da antecipação da tutela concedida, seja julgada PROCEDENTE A AÇÃO;

6.       Declarando a inexistência de relação jurídica tributária que obrigue o requerente a se sujeitar ao recolhimento do ICMS repassado pela CPFL em favor do Estado de São Paulo sobre as Tarifas de Uso de (TUSD e TUST) e demais componentes da tarifa aplicada o requerente (independentemente da nomenclatura utilizada), lançadas nas faturas de energia elétrica pela CPFL, limitando a incidência do ICMS, única e exclusivamente à tarifa de energia elétrica (T.E.); ordenando, por consequência, à CPFL, que se abstenha de efetuar o repasse, no preço, da exação declarada inválida;

7.     Seja reconhecido o DIREITO DE REPETIÇÃO, por meio de restituição ou compensação (o que melhor aprouver ao requerente), de todos os valores de ICMS indevidamente suportados pelo requerente, que lhe foram repassados pela CPFL e destacados nas faturas do requerente, sobre as Tarifas de Uso de Sistema e Encargos de Conexão (independentemente da nomenclatura utilizada), corrigidos pela SELIC desde o pagamento, e observado o prazo prescricional de 05 (cinco) anos (art. 168 do CTN);

8.     Seja determinada a expedição do mandado de pagamento ao requerido no valor devido do prazo quinquenal, acrescido de juros e correção monetária e RECONHECIDO O DIREITO DE REPETIÇÃO a ser apurado o valor em momento da execução, sendo assim, para efeitos de competência deste juizado especial o segue o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais);

9.     A condenação do requerido ao pagamento de honorários advocatícios, bem como ao ressarcimento das custas e despesas processuais incorridas pelo requerente.

10.  Protesta provar o alegado por todos os meios de provas admitidos em direito.

11.  Que todas as publicações/intimações de todos os atos e termos do processo à autora, sejam efetuadas na pessoa do seu procurador conforme art. 272 parágrafo 2º do CPC, sob pena de nulidade.

VALOR DA CAUSA

Atribui-se à causa o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), em face da impossibilidade imediata de atribuir valor à causa.

Termos em que, Pede Deferimento.

Lins, 13 de abril de 2018.

ADVOGADO

OAB